Licitações e Contratos
Indiscutivelmente (por constar expressamente no texto legal), a inexecução (total ou parcial) do contrato administrativo deságua na aplicação de alguma das penalidades previstas na Lei nº 14.133/2021. Os incisos I e II do artigo 155 dispõem que o licitante ou contratado será responsabilizado quando der causa à inexecução parcial do contrato, independentemente de causar dano à Administração, ao funcionamento dos serviços públicos ou ao interesse coletivo.
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A aplicação de uma ou outra sanção depende de uma série de fatores, podendo ser mais ou menos severa, segundo critérios objetivamente também previstos na legislação, bem assim seguindo um juízo discricionário (ainda que mitigado) da autoridade responsável pela aplicação da penalidade e, em todos os casos, obedientemente ao devido processo legal.
Como se trata de um tema cuja extensão demandaria diversas avaliações, o presente artigo está limitado às sanções administrativas aplicáveis aos contratos decorrentes de inexigibilidade de contratação para serviços de natureza predominantemente intelectual, restringindo-se aos serviços jurídicos prestados por advogados ou sociedade de advogados.
Embora a contratação direta por inexigibilidade de licitação, por notória especialização, não esteja limitada a serviços jurídicos, versaremos, exclusivamente, sobre a hipótese prevista no artigo 74, III, “e”, da Lei nº 14.133/2021:
Art. 74. É inexigível a licitação quando inviável a competição, em especial nos casos de:
III – contratação dos seguintes serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação:
e) patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas.
Logo, toda a abordagem aqui tratada passa, necessariamente, pelo seguinte questionamento: o que se pode entender como inexecução parcial de um contrato para patrocínio de defesa de causas judiciais ou administrativas?
Solução não tão simples
A indagação, embora possa apontar para uma simples resposta, não é tão facilmente solucionável. Isso porque o motivo central para a configuração da inexigibilidade de licitação decorre da inviabilidade de competição, significando dizer que (conforme texto legal) não existe um serviço jurídico melhor que outro, à medida em que são tecnicamente especializados e de natureza predominantemente intelectual.
Para além, segundo disposto no artigo 3º-A, da Lei nº 8.906/1994, tais serviços são destacadamente singulares e, por isso, de impraticável aferição de qualidade por outro profissional, ao menos para fins de sancionamento.
Um exemplo, talvez simples, quanto à inexecução total do contrato para a prestação de serviços jurídicos seria, por exemplo, a perda total de um prazo processual, proporcionando, como regra geral, dano à Administração, segundo previsão contida no inciso II do artigo 155 da Lei nº 14.133/2021. Assim que a perda de prazo processual pode provocar, se não se tratar de um ato processual de grande relevância (como, por exemplo, o cumprimento de um despacho de mero expediente), uma simples advertência, segundo previsão contida no inciso I do artigo 156 c/c § 2º do mesmo dispositivo.
Porém, a ressalva prevista na parte final do § 2º do artigo 156 — “quando não se justificar a imposição de penalidade mais grave” —, proporciona ao agente público, que possui a atribuição para a aplicação da penalidade, aferir, no caso em contrato (segundo os critérios previstos no § 1º do artigo 156), a plausibilidade para aplicação de uma sanção mais grave, a exemplo do impedimento de licitar e contratar (artigo 156, III).
Ao passo que a inexecução total do contrato é mais facilmente comprovável, a inexecução parcial, em se tratando de serviços notoriamente especializados, como o patrocínio de causas judiciais ou administrativas, depende de um juízo de valoração inevitavelmente subjetivo.
De tal modo, cotejar a qualidade de uma peça processual elaborada por profissional de notória especialização depende da avaliação de outro profissional, utilizando, fundamentalmente, um juízo de valor um pouco distante dos critérios previstos no § 1º do artigo 155.
Por ser inviável a competição, haja vista que não existe (segundo o texto legal) um serviço jurídico melhor do que outro, a valoração pelo fiscal do contrato é, ao menos sob o ponto de vista da norma, impossível de ser realizada, porque, se fosse, o serviço não seria inexigível e, portanto, passível de competitividade.
Para além disso, um dos fundamentos centrais para a concretização de uma contratação (por inexigibilidade de licitação) de serviços jurídicos (patrocínio de causas judiciais ou administrativas) é a ausência de procuradorias estruturada (entendimento do Supremo Tribunal Federal contido no Tema 309). Por conseguinte, se a Administração Pública contratante não possui quadro próprio, não há, via de regra, um fiscal do contrato apto a conferir se o serviço jurídico foi bem prestado.
Salvo as hipóteses facilmente comprováveis (perda de um prazo processual), a individualidade singularizada que paira sobre a qualidade de um ato processual praticado por um profissional ou escritório contratado pela Administração é regra, não sendo tão factível comprovar se o insucesso quanto ao ganho de causa é decorrente da suposta deficiência intelectual inserta nas razões argumentativas de uma ou outra petição.
À míngua de qualquer parametrização, existe inexecução parcial de um contrato, que resulta de uma licitação inexigível, em se tratando de serviços jurídicos exercidos por advogados ou escritórios de notória especialização?
Tudo leva a crer que não há solução para essa indagação, o que reforça a tese de que nem todos os serviços jurídicos são inexigíveis.
