O artigo 5º, LIX, da Constituição oferece uma resposta conhecida à inércia do Ministério Público. Transcorrido o prazo legal sem o exercício da ação penal pública, o ofendido pode fazê-lo subsidiariamente. A garantia foi concebida sob uma estrutura de persecução em que a omissão ministerial conduzia, em termos práticos, à possibilidade de a vítima promover a acusação.
O acordo de não persecução penal alterou esse cenário. Entre a investigação e o processo passou a existir uma solução consensual capaz de evitar a própria ação penal. Com isso, a disciplina tradicional da ação subsidiária passou a conviver com uma possibilidade que não existia quando foi concebida. Se o Ministério Público deixa transcorrer o prazo sem denunciar, promover o arquivamento ou requisitar diligências, e nada diz sobre o ANPP, estaria o ofendido limitado ao oferecimento da queixa subsidiária ou poderia, antes dela, formular uma proposta de acordo?
ANPP atribuído ao MP
A questão ganhou novos contornos em março de 2025, com o julgamento do REsp 2.083.823/DF pela 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça. O caso versava sobre ação penal exclusivamente privada. O STJ admitiu o ANPP e atribuiu ao Ministério Público legitimidade supletiva para propô-lo diante da inércia ou recusa infundada do querelante. Embora a ação privada subsidiária da pública não estivesse em julgamento, o precedente reconheceu que a iniciativa negocial pode, em determinadas circunstâncias, ser exercida por sujeito diverso daquele a quem ordinariamente caberia.
A ação privada subsidiária conserva a natureza pública da persecução. O ofendido adquire legitimidade extraordinária em razão da omissão ministerial, enquanto o Ministério Público permanece investido das atribuições que o artigo 29 do CPP lhe reserva. A substituição ocorre no plano da iniciativa e convive com a presença ministerial na persecução.
SpaccaCom o ANPP, a inércia que antes abria caminho para a acusação passa a ocorrer em um sistema que oferece uma alternativa consensual ao processo. Consumada a omissão ministerial, a vítima pode oferecer a queixa subsidiária e levar a pretensão punitiva a juízo. A possibilidade de tentar evitá-lo, contudo, continuaria dependente exclusivamente da atuação do Ministério Público.
O REsp 2.083.823/DF oferece elementos para repensar essa consequência. A ação exclusivamente privada se orienta pelos princípios da oportunidade e da disponibilidade, ao passo que a subsidiária continua ligada a uma pretensão punitiva pública. A diferença recomenda cautela na aproximação entre os regimes. Ainda assim, dois fundamentos empregados pelo STJ interessam diretamente ao problema.
Ao admitir o ANPP na ação privada, a 5ª Turma afastou a objeção fundada na ausência de previsão expressa no artigo 28-A e admitiu a integração da disciplina legal por analogia in bonam partem. O tribunal também reconheceu que a inércia ou recusa infundada do querelante poderia justificar a atuação supletiva do Ministério Público na proposição do acordo. É dizer, a ausência de previsão expressa e a definição ordinária de quem detém a iniciativa negocial não foram tratadas como obstáculos absolutos.
Na ação subsidiária, a omissão do Ministério Público produz consequência prevista no próprio texto constitucional. O ofendido passa a poder levar a pretensão punitiva a juízo, ainda que a titularidade da ação pública permaneça ministerial. Se essa posição jurídica o habilita à prática do ato que instaura o processo, parece razoável admitir que também lhe permita apresentar uma alternativa consensual à sua instauração.
Proposta do ofendido
Consumada a inércia apta a autorizar a ação privada subsidiária, entendo que o ofendido passa a ter legitimidade para formular proposta de ANPP. A proposta parte da posição excepcional que o artigo 5º, LIX, já reconhece ao ofendido, considerada agora em um modelo de persecução que incorporou soluções consensuais.
O ofendido poderia formular a proposta e indicar as condições que reputasse adequadas, especialmente quanto à reparação do dano ou à restituição da coisa, matérias que lhe dizem diretamente respeito e já estão contempladas no artigo 28-A, I. A iniciativa teria, assim, alcance maior que a simples provocação do Ministério Público para que examinasse o cabimento do acordo.
A essa posição pode-se atribuir a expressão legitimidade negocial subsidiária. Seu reconhecimento não deslocaria a titularidade ministerial prevista no artigo 129, I, da Constituição, mas permitiria ao ofendido, diante da inércia que já o legitima a acusar, tomar a iniciativa da solução consensual. Apresentada a proposta, caberia ao Ministério Público verificar os requisitos legais, avaliar as condições oferecidas, sugerir alterações ou recusar fundamentadamente o ajuste. A negociação ocorreria com o investigado assistido por defensor, ambiente em que seria formalizada a confissão exigida pelo artigo 28-A, e eventual acordo seguiria para homologação judicial.
Rompimento da inércia ministerial
O REsp 2.083.823/DF não resolveu a questão, mas enfraqueceu uma leitura estritamente literal do artigo 28-A. Ao admitir o acordo na ação exclusivamente privada e reconhecer atuação supletiva diante da inércia do querelante, o STJ forneceu elementos para examinar a posição do ofendido na ação subsidiária sob uma perspectiva que não existia quando essa garantia constitucional foi concebida.
O ANPP modificou o contexto em que opera a garantia do artigo 5º, LIX. Romper a inércia ministerial já não precisa significar necessariamente instaurar o processo. Pode também significar a tentativa de evitá-lo.
Limitar a vítima à queixa subsidiária conduz, afinal, a uma assimetria difícil de justificar. Ela pode romper a inércia ministerial para levar o acusado a juízo, mas permanece dependente do próprio órgão inerte para tentar evitá-lo.
